快乐双彩2017203:深度解锁《电子商务法》草案三审稿,只需要了解这八大关键词

关键词一:平台   笔者统计了一下,“平台”这个词在三审稿全文中总共出现高达98次之多,“电子商务平台经营者”在整部立法中单独作为一节的内容出现,并且所占篇幅着实不小,另外在其他章节中,也频繁出现平台相关的规定,看来这是一部重点“关照”平台的立法,电商平台宝宝们估计要颤抖一下了。   笔者整理了三审稿中对平台义务和责任的重点规定,给平台法务划一下重点:  

序号 电商平台责任义务 电商法草案三审稿条文
1 对平台内经营者身份和资质信息进行核实和定期更新,并且向市场监管部门和税务部门报送 第26、27条
2 发现无证经营或禁限售商品应当采取处置措施同时向主管机关报告 第28条
3 采取技术措施保障网络安全 第29条
4 保存平台交易信息不少于三年 第30条
5 平台协议及规则制定遵守三原则,保障用户充分接触,修订需征求意见并公示 第31-33条
6 平台不合理限制、附加条件、费用等经营行为禁止 第34条
7 自营和他营区分,自营责任自负 第36条
8 知道或应知商家侵权行为而不采取必要措施、生命健康保障义务未完成的连带责任 第37条
9 建立消费者评价机制,不得删除评价 第38条
10 竞价排名的搜索结果须标示“广告” 第39条
11 通知-反通知-避风港规则 第40-44条
12 不得集中交易、标准化合约交易 第45条
13 与商家就消费者权益保证金的约定和退还须明确 第45条
  除了表格中的这些平台专条,其他条款中对于电子商务经营者的要求,例如收集用户信息、格式合同提示等也同样适用于平台。   另外,大家可能会注意到,第三稿草案45条新增了“不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易,不得进行标准化合约交易”,这个所谓的“集中竞价、做市商“以及”标准化合约交易“会让不少人困惑,其实它们是金融领域的概念, 其中“集中竞价、做市商“是证券市场上两种主流的证券交易方式;而”标准化合约交易”一般是指期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割特定商品的标准化合约。对于这些概念有兴趣的朋友,可以去看国务院办公厅《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》、《关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》这两个文件,里面都有明确的官方界定。所以,不难看出,增加对这一条,目的是让电商交易平台经营范围限制在实物(商品和服务)领域内,不要跨界到证券、期货市场。   平台面临如此之多的约束,反映出当下以平台为中心构建网络经济生态的特征,因此管理网络经济,平台显然是最重要的抓手,尤其是草案中关于要求平台向主管机关提供各类相关信息、报告违法行为等都体现出这一点。   关键词二:登记   工商登记是电商卖家进入行政监管和纳税视野的第一步,现行的《网络交易管理办法》第七条规定,自然人从事电商经营“具备登记注册条件的,依法办理工商登记”,在注册登记方面留有比较大的自由空间。但显然电商法草案的三审稿对这个问题做了“收紧”处理,草案第十一条要求“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记“,仅对个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动这三种情况开了绿灯,不需要工商登记。   为了确保注册登记落实下去,草案还配套了第二十七条,要求电商平台向市场监督部门报送平台内经营者身份信息,并提示其进行登记,同时还要配合主管机关提供登记便利。   工商注册登记对于电商商家而言是一个非常大的关节所在,并且在立法过程中一直伴随不小的争议,目前看来,要求注册登记恐怕在所难免,而登记也为后续的纳税做好了铺垫。   关键词三:纳   我之前就写过一篇文章,讲电商纳税是个伪命题,因为《税法》是不分电商还是传统企业的,所以法律层面,只要达到纳税条件都需要依法纳税。只不过在实际操过过程中,由于登记的不完善、经营数据信息不充分等原因,导致电商领域尤其是中小卖家并没有做到普遍纳税。   此次的电商法草案三审稿第十二条明确规定:“电子商务经营者应当依法履行纳税义务,并依法享受税收优惠”,即便不需要办理市场登记的商家,在“首次纳税义务发生后”,也应当依法如实申报纳税。   同样的,作为配套措施,草案第二十七条第二款,要求平台向税务主管部门报送平台内商家的税务信息,并进行提示,以便确保电商商家纳税落实到位。   这显然是直白的告诉大家,电商也必须交税,而且没注册登记的商家,该交也得交。当然,我们也注意到,第十二条有“依法享受税收优惠”的表述,也是为电商留了一个口子,以便控制好税收和促进产业发展之间的平衡。   关键词四:避风港   “避风港”是网络侵权领域的一个特有名词,专门用来处理平台上发生的侵权行为,但实际上目前现行的立法只有《侵权责任法》36条和《信息网络传播权?;ぬ趵分凶龀隽讼喙毓娑?,前者过于原则化而后者使用范围又太窄(限于信传权),在电商平台上发生的侵权行为种类非常多,侵害知识产权、名誉权、肖像权等等,因此此次的电商法草案将避风港的通知-反通知制度通过第40-44条做出了明确和细致的规定,包括平台在明知或应知情况下应当遵守的“红旗原则”也一并作了规定,不得不说是一次非常大的进步,如果草案能够实施,可以说我国的避风港制度算是真正意义上建立起来了。   笔者有幸在草案制定阶段对避风港制度纳入电商法提出过明确的支持意见(当时有专家持反对态度),此次如若顺利实施,也算是尽了绵薄之力。   值得一提的细节是,草案中并没有像《信息网络传播权?;ぬ趵返谑咛跻谎?,规定平台经过通知-反通知的标准动作后权利人不得再就同一争议再次投诉,只是说可以告知权利人向主管部门投诉或者向法院起诉,个人认为这是一个不大不小的遗憾,从流程上讲,需要有一个确定的处理结果,让平台的处理动作在适当的时候完结。当然,司法实践中,也基本上不再支持权利人向平台就同一问题反复投诉了,所以这个问题不会造成太大的影响。   关键词五:用户信息   用户信息和行为数据已然成为电子商务的基础性资源,借助这些信息,电商可以深入了解用户的行为和偏好,进而更高效的完成营销和交易,与此同时,围绕数据使用和个人信息?;さ恼橐苍嚼丛蕉?,例如此前百度与朱某就cookie收集用户偏好推送广告而发生的隐私权纠纷案,包括欧盟GDPR和美国《加州消费者隐私法案》的出台,都预示着一个更为严格的用户信息?;ぬ逑嫡诟〕鏊?。   电商法显然注意到了这个敏感问题,于是在三审稿中就用户信息做了三个方面的重要规定: 首先是第二十三条要求:“电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息,应当遵守有关法律、行政法规规定的个人信息?;す嬖颉?,对个人信息作出宣示性的?;ひ?,毕竟个人信息是所有用户数据中最为敏感的类型; 其次第二十四条规定了用户查询、更正、删除信息的权利,保障用户对信息的有效控制;   最后,也是笔者认为最为关键的,第六十七条规定国家“鼓励电子商务数据开发应用,保障电子商务数据依法有序自由流动”,这一条意味着剥离掉用户个人信息的纯商业用户数据(通常所谓的“大数据”)是可以自由流动的,这一条对于大数据产业发展有着至关重要的推动作用,与《网络安全法》第四十二条:“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息;未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息。但是,经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外”的规定有着异曲同工之处。   关键词六:电子合同   电商经营活动中,纸质合约基本上已经逐渐退出历史舞台,代之以大量的电子合同。尽管现行的《合同法》、《电子签名法》以及相关的司法解释已经对电子合同包括各类格式合同做出了相应的规定,但仍然存在诸多亟待解决的问题。   此次的三审稿用了整整一章的篇幅对电子商务合同给出了明确规定,包括对自动信息系统完成的合同效力、当事人民事行为能力推定(非常重要)、合同成立的条件、合同的充分接触权、订单修改权、合同履行等诸多关键问题都有了明确规定。如此一来,电子商务场景下的电子合同就有了系统的规范,当事人在这个高频的应用场景中有了清晰的行为指南。   笔者个人略有疑问的是草案第四十八条第二款:“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效”,这条针对的是电商网站用户协议中要求用户只有在收到发货通知或者实际已经发货的情况下,买卖合同方可成立的格式条款。   实际上,这类条款的存在有着比较特殊的商业背景,就是电商网站的销售模式是先接受消费者订单收集需求后发给厂家订货的,也就是所谓的“需求拉动+零库存”模式,这种模式区别于先存货再销售的传统商业逻辑,有很大的合理性,但如果厂家备货不足,可能会导致无法履行合同,因此电商网站制作这一条款,以便届时只需向用户退款即可(因为无法发货履行合同)。这一点从亚马逊与消费者多次就此条款对簿公堂,亚马逊的辩论意见就可以看出来,并且个别法院也已经支持亚马逊的做法,只是要求其对此类格式条款提供充分的提示,并没有直接认定条款无效。所以草案中将条款一律规定无效的做法有待于商榷,恐怕对电商模式创新产生一定影响。   关键词七:反垄断 与此有关的只有第二十二条:”电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争“。   虽然内容不多,但值得高度关注,尤其是在细分领域有话语权的电商公司。电商发展至今,巨头逐步涌现,每个细分市场经过激烈竞争,恐怕只能留下极少数几家巨头企业,资源也向着这些头部公司高度集中,因此电商领域的反垄断必然成为绕不开的话题。   草案第二十二条在现有的反垄断立法基础上,又将‘技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素“作为认定市场支配地位的考量要素,使得传统的通过市场份额认定电商领域支配地位难以操作的问题打开了突破口,如果条文得以实施,后续必然会出台相关的认定细则和标准,这恐怕对于大型电商企业而言带来不小的影响,毕竟反垄断案件的影响力从各个方面来看都不是普通案件所能比拟的。   关键词八:促进   电商法草案用了第五章一个整章的篇幅来规定电子商务的促进措施,内容涵盖制定产业政策、建立标准体系、电商精准扶贫、电商数据自由流动、电商信用评价、跨境电商监管优化、跨境争议解决机制等诸多方面。不难看出,立法者对于通过立法鼓励和促进电商发展有着极为强烈的意愿,极力的在监管和鼓励之间寻找平衡点。   这个部分我本人最为关注的是第六十七条关于“鼓励电商数据开发应用、保障电商数据依法自由流动”的规定,这几乎是对大数据商业化的明确背书,包括第二款紧接着就规定国家采取措施推动公共数据共享机制建立,促进电商经营者依法利用公共数据,这个也非常有价值,目前大数据的流转中重要的一环是公共数据,各个掌握公共数据的主管部门能否打破数据孤岛,开放公共数据进入商业领域,很大程度上决定着电商能否迈向更高级的形态。   总结   立法是一个多方利益诉求动态平衡的过程,电商法之所以持续如此长的时间,期间反复调研、争论、修改,在很大程度上反映出这部法律所关涉到的利益之复杂和重要。   加之这毕竟是一部从0到1的全新立法尝试,要调整的法律关系也是前所未有的,如何避免立法过度监管和干预,导致电商产业发展受限在极大程度上考验着立法者的智慧。   从我个人角度评价,目前的三审稿在监管层面已经做到了足够的力度,登记和纳税基本上向线下看齐,电商的各种行为都将同线下商家一样进入监管视野。当然在平台的管制方面似乎出手有点重,如果给平台制造太高的运营成本,总体上对电商产业也是有影响的。   在监管之外的促进层面,草案也确实给出了不少亮点,好像还很少有立法拿出整整一章的篇幅来规定如何促进产业发展,这一点我觉得值得鼓励,而且所鼓励的几个点也抓的很准,能够体现出立法者跳出产业本身看到更大社会层面的格局。   因此,电商法是一部在电商领域对各个关键主体、重要法律关系以及行为进行提纲契领式规定的立法,并不像有人评价的所谓“鸡肋立法”,尽管困难重重,但社会价值毋庸置疑。 张延来 网络法实务圈 2018-07-18 转载网址:https://mp.weixin.qq.com/s/8vMipQwIN4MZuw5W83DiCw]]>

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